Atualmente,
várias medidas vêm sendo observadas no sentido de se restringir o "direito
de fumar", inclusive pelos países da União
Européia.
O
tabagismo
caracteriza-se, na atualidade, como a principal causa de morte
evitável.
De
acordo com o Relatório
da Organização Mundial de Saúde sobre a Epidemia Global de
Tabagismo - 2008 (http://www.who.int/tabaco/mpower),
"o tabaco é um fator de risco para seis das oito principais
causas de morte no mundo e mata uma pessoa a cada seis
segundos. O tabaco mata de um terço à metade de todas as
pessoas que o usam, em média 15 anos prematuramente. Hoje, o
consumo de tabaco causa mais de cinco milhões de falecimentos
ao ano; a previsão para 2030, a menos que medidas urgentes
sejam tomadas, subirá para mais de oito milhões. Se as
tendências atuais seguem, estima-se que ao redor de 500
milhões de pessoas vivas hoje morrerão como resultado do
consumo do tabaco. Durante o século XXI, o tabaco poderia
matar até um bilhão de pessoas" (http://www.inca.gov.br/tabagismo/publicacoes/OMS_Relatorio.pdf).
Outro
grave problema é a situação do "fumante passivo", que
inala a fumaça dos derivados do tabaco sem ser fumante. Isto
porque, nos ambientes fechados, acaba, involuntariamente,
respirando a fumaça que é considerada, inclusive, nessas
situações, como "poluição tabagística ambiental", chegando a
causar, também, um desesperador número de vítimas
fatais.
Diante
dessa alarmante realidade, destacamos o lançamento do "Dia
Mundial Sem Tabaco" (31 de maio) e do "Dia Nacional de Combate
ao Fumo" (29 de agosto).
Nessa
linha, no estado de São Paulo, no dia 28 de agosto de 2008, em
comemoração ao "Dia Nacional de Combate ao Fumo" e como uma
das medidas concretas da campanha "Viva sem cigarro", o
governador José Serra assinou o Projeto de Lei Sem
Fumo, encaminhado-o para a apreciação da Assembléia
Legislativa.
O
aludido projeto objetiva proibir, no
território do Estado de São Paulo, em ambientes de uso
coletivo, públicos ou privados, o consumo de cigarros,
cigarrilhas, charutos ou de qualquer outro produto fumígeno,
derivado ou não do tabaco.
Referida
proibição está direcionada aos denominados "recintos de uso
coletivo", total ou parcialmente fechado em qualquer dos
seus lados por parede, divisória, teto ou telhado, ainda que
provisórios, onde haja permanência ou circulação de
pessoas.
O
projeto, ainda, exemplifica o que entendo por "recintos de uso
coletivo": os ambientes de trabalho, de estudo, de cultura, de
culto religioso, de lazer, de esporte ou de entretenimento,
áreas comuns de condomínios, casas de espetáculos, teatros,
cinemas, bares, lanchonetes, boates, restaurantes, praças de
alimentação, hotéis, pousadas, centros comerciais, bancos e
similares, supermercados, açougues, padarias, farmácias e
drogarias, repartições públicas, instituições de saúde,
escolas, museus, bibliotecas, espaços de exposições, veículos
públicos ou privados de transporte coletivo, viaturas oficiais
de qualquer espécie e táxis.
A
violação ao prescrito no projeto de lei caracteriza-se como
infração ao Código de Defesa do Consumidor e à legislação
sanitária.
Excetuam-se
de sua aplicação: a) os locais de culto religioso em que o uso
de produto fumígeno faça parte do ritual; b) as instituições
de tratamento da saúde que tenham pacientes autorizados a
fumar pelo médico que os assista; c) as vias públicas e os
espaços ao ar livre; d) as residências; e) os estabelecimentos
específica e exclusivamente destinados ao consumo de produto
fumígeno, derivado ou não do tabaco, desde que essa condição
esteja anunciada, de forma clara, na respectiva entrada (ou
seja, os denominados "fumódromos").
Nos
termos da Constituição Federal de 1988, dentre os princípios orientadores
da comunicação social, destaca-se o da regulação estatal em relação
ao tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e
terapias,
sendo que, a propaganda comercial sobre esses produtos
(destacando-se, para a presente análise, o tabaco) estará
sujeita a restrições legais, nos termos do inc. II do § 3.º do
art. 220 e seu § 4º, e conterá, sempre que necessário,
advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso (cf.
Lei n. 9.294/96).
Assim,
referido dispositivo direciona à lei federal somente a
questão relacionada à propaganda, não
havendo previsão expressa no tocante à possibilidade de o
Estado-membro legislar sobre a proibição de derivados do
tabaco em "recintos de uso coletivo".
O
fundamento a justificar a possibilidade de o Estado-membro
legislar sobre a questão da restrição do cigarro em ambientes
coletivos poderia, contudo, ser encontrado no art. 24, V, VIII
e XII.
Estamos
diante daquilo que a doutrina chamou de competência
concorrente entre a União Federal (lei federal do
Congresso Nacional) e os Estados-membros, bem como o Distrito
Federal.
Assim,
no âmbito da competência legislativa concorrente, a União
limita-se a estabelecer normas gerais e os Estados, as normas
específicas. No entanto, em caso de inércia legislativa da
União, os Estados poderão suplementá-la, regulamentando
as regras gerais sobre o assunto, sendo que, na superveniência
de lei federal sobre norma geral, a aludida norma estadual
geral (suplementar) terá a sua eficácia suspensa, no que for
contrária à lei federal sobre normas gerais editada
posteriormente. Assim, podemos dividir a competência
suplementar em duas, a saber: a) competência suplementar
complementar - na hipótese de já existir lei federal sobre
a matéria, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal (na
competência estadual) simplesmente completá-las; b)
competência suplementar supletiva - nesta hipótese
inexiste a lei federal, passando os Estados e o Distrito
Federal (na competência estadual), temporariamente, a ter a
competência plena sobre a matéria (LENZA, Pedro, Direito constitucional
esquematizado, 12ª ed., Saraiva, p.
266-7).
É o
que parece pretender o referido projeto de lei encaminhado à
Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo e que, em nosso
entender, mostra-se bastante coerente e
razoável.
Outro
ponto que merece análise seria a eventual violação ao "direito
individual de fumar". Até que ponto uma lei pode violar o
direito pessoal de livre arbítrio e de autonomia da vontade
privada? Será que o Estado tem o direito de proibir o direito
individual de fumar em ambientes de uso
coletivo?
Partindo
da idéia de unidade da Constituição, os bens jurídicos
constitucionalizados deverão coexistir de forma
harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência
entre eles, buscando-se, assim, evitar o sacrifício (total) de
um direito em relação a outro em choque. O fundamento da idéia
de concordância
decorre da inexistência de
hierarquia entre os direitos
fundamentais.
Nas
palavras de Canotilho, "o campo de eleição do princípio da
concordância prática tem sido até agora o dos direitos
fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre
direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente
protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia do igual
valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de
hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em
relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e
condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática
entre estes bens" (Direito
constitucional, 6ª ed., Coimbra: Almedina, p.
228).
E
como solucionar a colisão entre o direito de fumar (individual
e pessoal) e a proibição do tabagismo como questão de saúde
pública?
Dentre
os princípios básicos e orientadores para a solução desta
colisão de direitos, valendo-se das regras expostas por
Canotilho e da sistematização elaborada por Zavascki,
destacam-se: a) princípio da
necessidade: como regra, deve-se procurar estabelecer um
modo de convivência simultânea entre os direitos fundamentais
sob tensão. Não sendo possível, ou seja, havendo estrita
necessidade, no embate entre os direitos, um deverá ceder
lugar ao outro; b) princípio da menor
restrição possível ou princípio da proibição de excesso ou
princípio da proporcionalidade em sentido amplo: nas
palavras de Canotilho, "(...) qualquer limitação, feita por
lei ou com base na lei, deve ser adequada (apropriada),
necessária (exigível) e proporcional (com justa medida)"; c)
princípio da
salvaguarda do núcleo essencial: nas palavras de Zavascki,
"(...) não é legítima a regra de solução que, a pretexto de
harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a
eliminação de um deles, ou lhe retira a sua substância
elementar" (LENZA, Pedro, Teoria geral da ação civil
pública, RT, 3ª ed., p. 371-2).
Portanto,
existindo colisão de direitos, buscar-se-á, preferencialmente,
a harmonização; não sendo possível, um deverá ceder lugar ao
outro, sem excessos, procurando-se, ainda, a preservação de
seu núcleo central.
Assim,
reconhecendo a competência estadual para legislar sobre o
assunto, especialmente por se tratar de questão de saúde pública (art.
24, XII), nos parece que o projeto de lei se mostra totalmente
razoável e com amplo fundamento na Constituição Federal de
1988.
Indiscutivelmente,
é dever do Estado proteger a saúde e, assim, combater o fumo
em geral que, quando consumido, introduz no organismo mais de
4.700 substâncias tóxicas, destacando-se a nicotina (responsável
pela combatida e famigerada dependência química), o monóxido de carbono
(gás) e o alcatrão
(que contem substâncias
pré-cancerígenas).
Muito
bem vindo o referido projeto de lei, como medida para esta
luta, cada vez mais firme, contra o
cigarro.
Finalmente,
não se pode esquecer ser dever do Estado ter que auxiliar o
dependente (químico), oferecendo tratamento médico, inclusive
psicológico e assistencial. Não basta proibir. Terá o Estado
que prestar ajuda a milhares de pessoas que, ainda,
inegavelmente, apresentam um incontrolável vício, muitas vezes
atrelado a momentos de tristeza, euforia, ou até alegria e
prazer (daí a dificuldade de largar algo que todos sabem fazer
mal à saúde).